Dömer våra domstolar på ett likformigt och förutsägbart sätt? Ett antal mål från senare tid får mig att tvivla. Målen visar nämligen att det ibland kan framstå som nära nog en sinkadus om en person döms till ett långvarigt fängelsestraff eller frias helt.
• Göteborgs tingsrätt frikände en man åtalad för skattebrott. Beslutet fattades av två nämndemän – den ende juristdomaren hade motsatt uppfattning – i uttrycklig strid med ett prejudikat av Högsta domstolen.
• Högsta domstolen frikände en man som dömts av hovrätten i Jönköping för upprepade våldtäkter mot sin son och grovt sexuellt utnyttjande av honom under en treårsperiod. Hovrätten, i vars majoritet ingick två nämndemän, fick se sin bevisvärdering helt underkänd av HD. Tingsrätten hade friat mannen men två av de tre nämndemännen ville döma honom.
• Hovrätten i Jönköping dömde en kvinna till livstid för mord på sin mor och en väninna trots att hon friats helt av tingsrätten. Hovrätten, i vars majoritet ingick rättens bägge nämndemän, underkände i detta fall tingsrättens synnerligen omsorgsfulla bevisvärdering.
• Svea hovrätt frikände en man åtalad för våldtäkt med tre röster mot två. Rättens bägge nämndemän ingick i majoriteten. I tingsrätten friades mannen av de tre nämndemännen, medan juristdomaren ville döma honom.
Det här lilla axplocket visar hur till synes nyckfullt systemet kan fungera och den betydelse som nämndemännen har.
I rättvisans namn bör dock påpekas att inte bara domstolarna kan bidra till rättsosäkerhet. Det är faktiskt fullt tänkbart att en domstol dömer en person felaktigt utan att domstolen dömer fel. Denna paradox beror på att det finns många slags felkällor och att domstolen dömer på det material som den har. Exempel är att prover blandas ihop, till exempel DNA-prover; att en obducent gör en felaktig bedömning; att brottsplatsundersökningen görs på ett slarvigt sätt; att en polis manipulerar bevis eller far med osanning; att en åklagare negligerar omständigheter som talar till förmån för den misstänkte; att vittnen eller målsägande ljuger; och så vidare. Inte minst kombinationen av ett felaktigt erkännande och en svag försvarare kan bli ödesdiger. Domarna mot Thomas Quick – och den räcka resningsärenden som nu väckts – illustrerar det på ett närmast övertydligt sätt.
Detta hindrar dock inte att det också kan vara så att domstolen gjort fel, till exempel dömt till straff för en gärning som är straffri eller – säkert mycket mer vanligt – gjort en ohållbar bevisvärdering.
Men är det inte naturligt att olika domstolar kommer till olika slutsatser? Är det inte därför som vi har högre instanser som kan rätta till de lägres missgrepp? Nja, det godtycke som råder inger inte förtroende hos allmänheten och leder till bristande rättssäkerhet för de misstänkta och otillräcklig rättstrygghet för brottsoffer. Det är för övrigt inget som säger att en högre instans såsom hovrätten – eller för den delen Högsta domstolen – gör en bättre bevisvärdering än första instans, tingsrätten. Domarna i denna senare tränas kontinuerligt i bevisvärdering, de har ett färskare material att arbeta med och vittnena inställer sig personligen i tingsrätten.
Numera tar domarna i hovrätten normalt bara del av videoinspelningar av till exempel förhör utan att kunna ställa frågor till vittnespersonerna och utan att kunna iaktta dessa i levande livet när de uppträder inför rätten. Det hör också till saken att domarna i hovrätten inte är mer kvalificerade jurister än sina ordinarie domarkolleger i första instans, tingsrätten.
För att fälla en person skall domstolen anse det ställt ”utom rimligt tvivel” att personen är skyldig. Uttrycket, som tagits över från anglosachsisk rätt, innebär att domstolen inte behöver vara fullständigt säker på den misstänktes skuld. Rättsfallen illustrerar att uttrycket tvärtom ger utrymme för helt skilda bedömningar. Som framgick kan domare som suttit i samma rättssal och tagit del av samma bevisning ha motsatta meningar om beviskravet är uppfyllt. Tillfälligheter spelar därmed en stor roll, till exempel om det är första instans som friar en person och överinstansen som fäller eller tvärtom.
Den kvinna som dömdes till livstid hade oturen att det inte var hovrätten som friade henne utan tingsrätten. Och för den man som frikändes av HD blev det tvärtom; han kom undan ett långt fängelsestraff trots att två instanser dömt honom.
Men det finns också en form av godtycke som beror av den dömdes förmögenhetsställning. Det framgår av den friande dom som hovrätten i Malmö nyligen gav mot en man som hade dömts av tingsrätten till tio års fängelse för mord. Han hade till stora kostnader anlitat särskild expertis som smulade sönder polisens utredning. Rättvisa heter pengar i ett fall som detta.
Domar som kan framstå som ett ”lotteri” är i hög grad en konsekvens av nämndemännens medverkan. I första instans dömer tre nämndemän tillsammans med en juristdomare. De tre nämndemännen har alltså majoritet. I hovrätten är nämndemännen visserligen i minoritet i förhållande till juristdomarna men det hindrar inte att deras röster kan fälla utslaget.
Nämndemännen, som utses på politisk väg, är oskolade i bevisvärdering och tjänstgör alldeles för lite i domstolen för att få den övning som denna svåra konst kräver. Syftet med att lekmän dömer är att skapa insyn i dömandet och förtroende för detta. De skall också tillföra ”sunt förnuft”. Kanske uppfylldes dessa syften i en gången tid. Men medierna ger numera insyn. Och nog får väl de ordinarie domarna anses besitta sunt förnuft?
Utvecklingen har gått därhän att nämndemännen urholkar förtroendet för rättskipningen. Det är därför hög tid att avskaffa nämndemannainstitutet.
Vidare bör juristdomarna få en träning i beteendevetenskaplig metodik för att lättare kunna undgå de vanligaste felkällorna till felaktiga domar.
Det bör också skapas en bättre ordning för att undanröja felaktiga domar i brottmål. Det är mycket svårt att få resning – och ska så vara. Men dagens system innebär att den som anser sig felaktigt dömd i praktiken måste vända sig till sin motpart, Åklagarmyndigheten, för att få till stånd utredningsåtgärder som kan leda till en omprövning. Och det är inte stort bättre att domstolarna avgör om resning ska beviljas, eftersom det inte sällan kan innebära att domarna tvingas medge egna eller kollegers fel, till exempel att en person dömts på som det visat sig svag bevisning.
Det talar för att en fristående institution bör inrättas som utreder saken och beslutar om resning ska beviljas – såsom sker i till exempel England och Norge – medan åklagarna åtalar och domstolarna dömer.
Claes Sandgren
innehavare av familjen Söderbergs professur i rättsvetenskap vid Stockholms universitet;
kommissionär vid Internationella Juristkommissionen i Genève