Vilket är värst - att påstå att en person är oskyldig eller att hon är skyldig? Rättsordningens mest grundläggande princip är entydig: det är påståendet om skuld som måste bevisas bortom rimligt tvivel, kan man inte det är det inte bara möjligt att säga att den som misstänkts är oskyldig - han skall anses oskyldig. Det kallas högtidligen för oskuldspresumtionen.
Det har under debatten kring rapporten från JK:s rättssäkerhetsprojekt "Felaktigt dömda" bubblat upp en rätt obehaglig diskussion kring denna rättsgrundsats. Professorn i processrätt Christian Diesen har publicerat en debattartikel i en juridisk tidskrift med rubriken "Inga bevis för oskyldigt dömda". Det är en konstig rubrik. Oskyldigt dömda behöver inga bevis; det räcker att de är frikända.
Andra jurister som vill försvara upprivna domar hävdar att de som frikänts inte alls behöver vara oskyldiga. Vad är de i så fall - halvskyldiga? Den typen av förhållningssätt övergav rättsordningen för mer än tvåhundra år sedan (det kunde till exempel innebära att den som inte kunde överbevisas om mord i stället dömdes för misshandel).
Professorn i straffrätt Madeleine Leijonhufvud verkar vara den mest ivriga förespråkaren för att det inte finns några oskyldiga. Jag har numera flera gånger hört henne misslyckas med att förklara varför frikända personer inte får påstås vara oskyldiga. Vad är det hon vet om dessa människors skuld som domstolar inte kunnat övertygas om?
Av rapportens kritiker att döma förväntas en svensk jurist ta en uppriven livstidsdom med en axelryckning, medan det är normalt att uppröras av ett påstående om att en frikänd är oskyldig. Engagemanget för den som suttit fängslad på felaktiga grunder är obefintligt; omsorgen om de domare och åklagare som därvid varit inblandade är gränslös. Längre från rättsordningens och rättsstatens grunder kan man knappast komma.
Samma attityd visar Diesen mot de journalister som engagerar sig för dömda. Han kallar dem "machojournalister", vad det nu är. DN:s jämförelsevis försiktiga artiklar om fallet Linna får epitetet "kampanj". Budskapet är glasklart: bara experter som Diesen skall yttra sig. Samtidigt är det ett faktum att många resningsfall har förutsatt personligt engagerade journalister. Täpps även den källan till har den felaktigt dömde än mindre att hoppas på.
Rapporten har fått en del saklig kritik, särskilt för bristande insikter i domarrollen och onödigt provocerande inslag. En hel del av detta har fog. Men bedömningen att i vart fall nio av de elva dömda, vars fall granskats, aldrig borde ha dömts och att de ursprungliga brottsmisstankarna mot dem i princip är borta, ser jag inga skäl att revidera.
Diesen har en annan uppfattning, som han i debattartikeln gett uttryck för. Det bör åtminstone i någon mån ses mot bakgrund av att rapporten beskriver hans egen bevisteori såsom icke förankrad i gällande rätt och mot att han sedan länge förespråkar lägre beviskrav i brottmål i allmänhet och i sexualbrottmål i synnerhet. Diesens uppgift att rapporten skulle vara teoriföraktande har, bortsett från ordvalet, alltså fog för sig så till vida att vi inte bedömde att just hans teorier har så stort värde (den fortsatta diskussionen kring detta får föras i facktidskriften).
Diesens engagemang för dem som utsätts för sexuella övergrepp är emellertid berömligt. Detsamma kan inte sägas när han blandar samman detta med sin forskarroll. Jag har tidigare på denna sida redogjort för pappan som dömdes till ett långt fängelsestraff för övergrepp på sin son. Det visade sig att pojken led av en väl känd ärftlig sjukdom. Den gav en trolig förklaring till de symptom, som domstolarna tvärsäkert tolkat som bevis för att pojken utsatts sexuellt. En läkare hade närmast vädjat till domstolen att beakta möjligheten att pojken var sjuk. Domstolen avfärdade detta med orden: "Det är så svårt att finna övertygande sammanhang och mening i en sådan förklaring att hovrätten inte kan ta intryck därav". När pappan till sist fått undersökningen genomförd beviljades han resning.
Av Diesens artikel framgår indirekt att han anser att det fortfarande finns så starka misstankar mot pappan, att denne skulle kunna häktas igen, om det inte vore för att han numera är frikänd.
Det enda skäl han anför som kan förklara denna bedömning är att det, enligt honom, är vanligt att barn "som uppvisar sexuell gränslöshet" blir brottsoffer. Med andra ord: den som har ett barn som lider av Tourettes syndrom, som det här var fråga om, får räkna med att redan detta förhållande gör föräldern misstänkt för sexuella övergrepp. (I sin uppsats gör Diesen en full tankevurpa när han funderar kring detta. Han utgår från att jag anser att sjukdomen utesluter övergrepp. Det gör den förstås inte. Men i bevisexperten Diesens ögon blir möjlighet detsamma som bevis.)
Det är en mycket vanlig uppfattning bland praktiserande jurister att beviskravet i mål av det här slaget är lägre än i andra mål. Vid JK:s seminarier om rapporten framfördes den av flera, till exempel förre HD-domaren Bertil Bengtsson. Det som förenar de tre som skrivit under artikeln på DN Debatt i onsdags är att de gett uttryck för närmast motsatt uppfattning, nämligen en oro för att beviskravet leder till att alltför få kan fällas. Enligt Diesen är "det stora rättssäkerhetsproblemet i dag" att åklagare låter bli att utreda och åtala ekobrott och sexualbrott, vilket han belägger med halsbrytande statistik, där äpplen jämförs med päron, och rundar av med slutsatsen att "för många förövare går fria".
Tydligare kan det inte sägas; JK bekymrar sig över att oskyldiga kan dömas och professorn över att skyldiga kommer undan.
Det sistnämnda är emellertid inte ett rättssäkerhetsproblem och det vet Diesen, men han föredrar, som vanligt, den populistiska vändningen framför den komplicerade avvägningen.
Det vore hederligare om Diesen skrev att gängse bevis- och rättssäkerhetskrav står i vägen för hans åsikt, att även de vilkas skuld inte kan bevisas, men vilkas brottslighet Diesen är säker på, skall kunna sättas i fängelse.
Artikelns tredje undertecknare, förra HD-domaren Inger Nyström, som dessförinnan var åklagare, spelade en ledande roll när HD meddelade sitt mest kända prejudikat på detta område (NJA 1991, sid 83). Det har tolkats så, att fällande dom i mål om sexualbrott kan stödjas enbart på uppgifter från någon som uppger sig vara utsatt för ett brott.
Till prejudikatet har Nyström fogat ett yttrande, som är kritiserat i rapporten. Skälet är att det i praktiken innefattar en argumentation för att de bevissvårigheter, som kan finnas i mål av detta slag, bör leda till att man ställer ett lägre beviskrav på åklagaren. Ett sådant synsätt är inte förenligt med gällande rätt, men det har, inte minst genom Nyströms uttalanden, fått visst genomslag, vilket är en av förklaringarna till de felaktiga domar som förekommit.
Nyström-doktrinen verkar dock vara på väg ut. I det senaste numret av Juridisk Tidskrift finns ännu en artikel om rapporten, denna gång av Högsta domstolens ordförande, Bo Svensson. Han distanserar sig, utan invektiv, från åtskilliga bedömningar i rapporten. Han synes dock godta slutsatsen att de fällande domarna i sexualbrottmålen - med facit i hand - var felaktiga. Han lägger materialet till grund för en ingående beskrivning av ett "mönster" i dessa mål. Mönstret, som är hans produkt, inte rapportens, beskriver hur felaktiga anklagelser om sexuella övergrepp växer fram; han tror att mönstret är bekant för domare som haft mål av detta slag.
Bo Svensson redogör därefter för ett prejudikat från 2005. Det finns beskrivet i rapporten och har där tolkats som ett tecken på att praxis kan vara på väg mot en uppstramning i förhållande till 1991 års fall - något som förordas i rapportens slutsatser. Detta har Diesen med sedvanlig auktoritet avfärdat; också detta har vi fått om bakfoten. Men Bo Svensson bekräftar rapportens bild och slutsats. Han avslutar sin artikel:
"Högsta domstolen har med 2005 års rättsfall markerat att utvecklingen gått för långt och stramat upp bevisvärderingen genom att för fällande dom kräva att målsägandens berättelse som regel skall bekräftas genom någon form av stödbevisning. Fler HD-avgöranden i bevisvärderingsfrågor torde komma."
Vad detta gäller är om man beträffande vissa brott skall ha lägre beviskrav, vilket är innebörden i Nyström-doktrinen.
Det svenska samhällets värdegrund utgår från människovärdesprincipen. En av dess konsekvenser är att ingen människa får göras till medel, oavsett vilket högre ändamål som därigenom skulle kunna uppnås.
Enligt mitt synsätt förhindrar samma princip att bevisvärdet i ett brottmål sätts så, att man medvetet räknar med att vissa personer som inte begått ett brott, likväl skall dömas för sådant brott, med motiveringen att brottet som sådant är så klandervärt.
I konsekvens med detta bör beviskravet vara så satt, att en domstol skall vara säker, bortom rimligt tvivel, på att den som döms är skyldig. Det är också det beviskrav som sedan länge gäller, åtminstone på pappret.
Mitt intryck är, att de tre som skrivit onsdagens artikel, inte delar min uppfattning. Det är lämpligt att vi i så fall för diskussionen om den saken och inte om vem som är expert på vad.
Vi bör heller inte oroa oss över att en sådan diskussion skulle kunna skada tilltron till rättsväsendet, utan snarare över vad som händer när diskussionen undertrycks med hänvisning till sådana hänsyn.
Hans-Gunnar Axberger